conflicto, derecho y seguridad: un aporte a la compresión del genocidio

María Rosa Fernández Lemoine*
Celina Ana Lértora Mendoza**

Artículo publicado en el Libro “Análisis de prácticas genocidas”. Editorial Fundación Siranoush y Boghos Arzoumanian. Buenos. Aires 2004.  

Presentación general
El genocidio tiene habitualmente como base un conflicto social, manifiesto o latente (en sentido amplio: étnico, ideológico, religioso) de carácter generalizado, irresuelto y en constante agravamiento. Como la cantidad de conflictos que puede soportar una sociedad tiene un límite, ultrapasado éste se desintegra la sociedad, o una parte se impone a la otra en forma absoluta y destructiva (a veces con apoyo de poderes ajenos a la comunidad en comunidad).
El Derecho, como instrumento regulador de los conflictos sociales, no puede impedir en forma total su aparición, pero si canalizarlos y prevenirlos, al menos en sus formas más graves y destructivas. Una visualización del origen de los genocidios a partir de los conflictos previos y de su posible regulación jurídica, ayudaría a considerar formas efectivas de prevención.

El conflicto como antecedente
Toda sociedad humana experimenta una variedad de conflictos.
En general se considera que los conflictos como corrosivos, peligrosos y políticamente destructivos del orden social, y, por ende, es necesa­rio controlarlos y contenerlos.
Sin embargo, algunas posiciones teóricas han considerado que los con­flictos sociales producen de por sí valiosos lazos que mantienen unidas a las sociedades democráticas modernas, que provocan la fuerza y cohesión que necesitan. Esta idea sobre el papel construc­tivo del conflicto so­cial es muy antigua. Heráclito hizo una impor­tante contribución con su frase "la guerra es la madre de todas las cosas". Esta idea fue refle­jada por Maquiavelo: en uno de los capí­tulos de sus Discursos "Como la desunión entre la plebe y el Senado Romano hizo libre y poderosa a aquella república"1.
La visión positiva sobre el conflicto fue recogida en forma teórica en la ciencia política, por primera vez, por George Simmel. Muchos autores tomaron la idea de Simmel y la traslada­ron, aplicándola al papel de las crisis en las organizaciones2.
Sin embargo -y esto se ha percibido claramente a lo largo del siglo XX , y continua en el siglo XXI- el grado de profundidad del conflicto y/o el número y variedad de conflic­tos puede neutralizar ese efecto positivo. No existe una re­lación pro­porcional entre los peligros causados por los conflictos y las posibi­lidades de superarlos. No hay una alternativa a una eva­luación indepen­diente de esos peligros y oportunidades y toda eva­luación sólo se puede hacer empíricamente después de los hechos. No hay predicciones seguras.
El conflicto, como característica de la sociedad de mercado plura­lista, es la contraparte del progreso técnico y la creación de nueva riqueza. Como contrapartida del dinamismo de sectores de la economía, se producen desigualdades y decae algún sector o región, originando demandas correc­tivas y de reforma y, por ende, la consiguiente apari­ción de conflictos.
El conflicto, como característica de la sociedad globalizada, es también la contra partida de expansión de una cultura hegemónica. Frente a ella otros sectores que se perciben como diferentes (en términos de cultura, idioma, religión, ideología, etnia) y no ven reconocida y/o valorada esa diferencia, reclaman espacios sociales o los toman por su cuenta, generando conflictos.
En una sociedad pluralista, democrática y respetuosa de las diferencias, los conflictos son:

Por lo tanto, la primera conclusión a tener en cuenta es que los conflictos surgen naturalmente por colisión de intereses, es decir, de pretensiones, demandas o deseos que los seres humanos, individualmente o en grupos buscan satisfacer. Estos intereses diversos, como causa latente de conflictos, deben ser tenidos en cuenta al ordenar las relaciones de las conductas en las socieda­des políticamente organizadas. El desconocimiento liso y llano de un interés, expreso o implícito, o de una pretensión de cierta amplitud social, sólo conduce a un conflicto futuro más grave. En este sentido, es altamente peligroso para la paz social (nacional o internacional) declarar unilateralmente algunos asuntos como “absolutamente no negociables”, cuando dichos asuntos afectan a diversos individuos o grupos con intereses opuestos.
Roscoe Pound, inspirándose en Rudolf Ihering3, ha propuesto una clasificación básica de los intereses en: individuales, públicos y socia­les. En nuestro caso es importante acentuar el interés social en los in­dividuos y en las instituciones sociales.
Hay interés social en:

Hay tam­bién interés social en las perviven­cia y eficiente funcionamiento de las instituciones sociales: do­mésticas (matrimonio y filiación), religiosas (libertad de cul­tos), políticas (libertades y derechos cívicos) y sociales (culturales, económicas, medioambientales, etc.).
Por último, hay interés social en la moral general (valores y sentimientos genera­les compartidos y respetados)4 y la moral individual (derecho a la autonomía moral individual), en un marco de libertad entendida en sentido kantiano.      
El desconocimiento o la preterición de estos intereses que, aún siendo individuales en su origen, se transforman en sociales por su relevancia en la vida social, puede conducir y de hecho conduce a conflictos latentes o manifiestos. Todos estos conflictos sociales pueden ser antecedentes fácticos o ideológicos de un accionar genocida.
Un conflicto manifiesto es claro porque su tipología jurídica es patente (por ejemplo, una guerra entre dos naciones reconocidas o una guerra civil o una guerra de secesión). Por eso, el accionar genocida eventualmente resultante también es claro; se trata de los casos cuya tipificación detallan las normativas internacionales.
Pero los conflictos, incluso graves, pueden quedar encubiertos si las partes (que detentan intereses opuestos) no están claramente tipificadas en el sistema de control social formal o en el imaginario social (confusión ideológica)5. Por la misma razón hay genocidios “encubiertos” cuando no se logra una tipificación del hecho y/o de las partes, pero puede detectarse porque sus consecuencias son similares. Un conflicto generalizado dentro de una sociedad, aunque no esté tipificado, de hecho puede provocar muchas víctimas en uno de sus sectores involucrados sin que el fenómeno se perciba como genocidio, a diferencia de los ejemplos señalados de una guerra internacional o civil declarada, en las que los conflictos se manifiestan en forma típica y el accionar de las partes puede ser claramente calificado –si se da el caso- como ilegal y/o genocida.      
Una segunda conclusión a tener en cuenta, es que aunque exista una tipificación normativa, en los hechos su determinación puede quedar desdibujada o incluso distorsionada, y el accionar genocida no será visualizado como tal por el ordenamiento jurídico competente para reprimirlo y/o castigarlo. Vemos entonces que el Derecho tiene una función preventiva en un doble sentido: en cuanto a las normativas generales y en cuanto a los sistemas de prevención y control de los hechos que conduzcan o puedan conducir a resultados genocidas. 

El Derecho como regulador de los conflictos
a- Valores sociales: seguridad y justicia.
En una sociedad pluralista, democrática, jurídico y políticamente organizada, los problemas de seguridad y justicia atañen a los individuos y a los grupos que se movilizan en torno a estas cuestiones. Cuando en este tipo de sociedades se generan enfrentamientos, los acuerdos socio- políticos a los que se llega de ninguna manera garantizan un orden o una armonía permanentes, sino que en todo caso permiten salir de ese conflicto sin descartar la existencia o producción de otros o, incluso, el resurgimiento de los antiguos ante la aparición de nuevas condiciones o actores. Por lo tanto, estas sociedades no aspiran a una idílica “paz perpetua” sino a lograr una suerte de equilibrio del estado conflictual que ella misma aprende a contener y a controlar.
Algunos conflictos apa­recen como negociables para ambas partes, otros aparecen como no negociables. Estos últimos son los que están vinculados por lo general a valores y principios percibidos como inamovibles e inmodificables. Es normal que todo individuo y/o grupo tenga algunos valores irrenunciables. El fundamentalismo tiende a ampliar el número y las modalidades de los valores irrenunciables, mientras que el pragmatismo político tiende a no admitir ningún valor como no negociable. Precisamente esta divergencia puede ser –y de hecho los es actualmente- una de las principales causas de graves conflictos y de posibles acciones genocidas, por una u otra parte en la medida en que se sientan justificadas en su accionar por los propios valores que sustentan.
Si bien no puede augurarse un buen futuro a una negociación en que las partes no se hayan sentando de común acuerdo y sin presiones intolerables, es necesario hacer una aclaración con respecto a lo anterior. Muchos problemas que se presentan como no negociables prima fa­cie, tie­nen componentes negociables, mientras que otros que aparecen como nego­ciables po­seen algún componente no negociable. Por ejemplo, para el pragmatismo político, el principio “todo es negociable” no es negociable. De modo que no se puede dar a priori un diagnós­tico sobre un futuro conflicto, porque dicho diagnóstico resultará a partir del abordaje mismo del conflicto y no de una postura previa. Sin embargo, también hay que señalar que cuanto más tempranos sean los intentos de solucionar un conflicto, más posibilidades hay del éxito de la gestión. También es un hecho que valores y reivindicaciones que pudieron eventualmente ser negociados en un estadio del proceso, a medida que el conflicto avanza y deteriora aún más las relaciones en pugna, ya no resultan negociables. La justicia de la primitiva reivindicación se percibe como absolutamente irrenunciable frente a los avances de la otra parte desconociéndola. La llamada “escalada de violencia”, tanto en las guerras como en otro tipo de conflicto, habitualmente tiene este origen.  
b- Sistemas de control. 
Uno de los problemas irresueltos más graves en la actualidad, en referencia al genocidio, es el de su prevención.  Se han estudiado los genocidios ya sucedidos, pero de estas lecciones históricas todavía no han surgido propuestas concretas y viables de prevención.  Por otra parte, no se puede ignorar que la firma de tratados o convenciones sobre la materia no evita los hechos que se pretende castigar, e incluso, por falta de instrumentos de ratificación, a veces tampoco alcanza validez jurídica suficientemente generalizada. Si el cumplimiento de las convenciones firmadas no es asumido por los Estados como una política obligatoria propia, la legitimidad de la normativa, aun siendo condición necesaria, no garantiza la eficacia porque no es una condición suficiente.
Consideramos, que el tema de la prevención debe encararse teóricamente a partir de una reflexión sobre la viabilidad de los diversos sistemas de control social aptos para prevenir conflictos. La teoría jurídico política ha planteado, a lo largo del tiempo, diversos principios que orientan el funcionamiento de los sistemas de control jurídico (normativa). Los trataremos a continuación.

1. Principio de Tolerancia.
Antiguamente se planteaba la superación del conflicto por elimina­ción de una de las partes. Frente a esta solución, más bien utópica en la mayoría de los casos, se plantea el principio de tolerancia, del tipo "vivir" y "dejar vivir". No obstante, la diferencia abismal entre una y otra posición, ambas com­parten un criterio común: el objetivo es el retorno a una socie­dad "justa", "bien or­denada" en la que el conflicto no tenga lugar o se minimice. Ambas proponen, en definitiva, métodos y estrategias para eliminar totalmente los conflictos. Es la idea que expone Erasmo que, en Elogio de la locura, cuando se pregunta (capítulo 23) si hay algo "más estúpido que luchar por no sé qué causa, de la cual ambas partes salen casi siem­pre más perjudicadas que benefi­ciadas".
El concepto de tolerancia no significa indiferencia, desinterés o sometimiento. Asume la existencia de creencias: creemos que nuestras creencias son correc­tas y concedemos a los demás el derecho a tener creencias "equivocadas". La tolerancia está siempre bajo tensión y nunca es com­pleta. No se puede pretender que los demás se interesen en nues­tras creencias y abandonen las suyas a cualquier precio.
Podemos mencionar tres criterios para determinar el espectro de tole­rancia6:
1.Debemos dar razones (no es aceptable el dogmatismo);
2. No podemos tolerar conductas dañinas;
3. Reciprocidad: al ser to­lerantes esperamos ser tolerados.

2. Principio de Consenso.
Es un paso más avanzado hacia el objetivo de contener y solucionar los conflictos sociales.
El concepto de consenso se ha definido como el compartir algo que nos vin­cula.  Como dice Sartori7 esto se aplica también al término "comunidad". En las comunidades del pasado (polis griega, municipios medievales, demo­cracias directas) la rela­ción era cara a cara. En la sociedad actual esto no es posible. Pero como los seres humanos buscan satisfacer una necesidad básica de pertenen­cia, la concepción de comunidad hoy (en el marco referen­cial de la sociedad actual, a la vez plural y globalizada) es más amplia que la del pasado. Sin embargo, el concepto de co­munidad es usado para delimitar lógicamente ciertos derechos y obli­gaciones derivadas del hecho de ser miembro de una entidad con condiciones comunes.  Y entre esas condiciones está la de ajustarse a reglas de juego y respetarlas.
En una sociedad pluralista y poco homogénea, en la que los conflictos son frecuentes y va­riados, los acuerdos serán necesariamente temporales y deberán ser reformulados de acuerdo a las circunstancias particula­res. Esta apreciación no debe entenderse, sin embargo, en el sentido de una inestabili­dad radical de principios.
Los principios básicos de una sociedad requieren un nivel de consenso:

Si bien el consenso sobre creencias valorativas facilita la democra­cia, no es condición absolutamente necesaria. Pero sí lo es el con­senso so­bre las reglas procedimentales, es decir, sobre la norma de solución de los conflictos y las normas complementarias.

3. Regulación Jurídica.
La finalidad del Derecho es la regulación de las conductas en interfe­rencia intersubjetiva, conforme a la definición ya clásica del Profesor Carlos Cos­sio. Considerado funcionalmente, el Derecho es una tentativa de satisfa­cer,  reconciliar, armonizar, ajustar las sobrepuestas y a ve­ces anta­gónicas pretensiones y demandas, ya sea asegurándolas en forma di­recta e inme­diata (por ejemplo la entrega de una suma de dinero para asegurar la subsistencia), o indirectamente asegurando  ciertos inte­reses individua­les (por ejemplo la posibilidad de trabajar), o bien a través de compromisos de intereses indivi­duales para concertar una mayor suma de intereses (por ejemplo la distribución de los impuestos). 
La regulación jurídica, para ser eficaz, debe tomar en cuenta los intere­ses a proteger y ajustarse a pautas de comprensión que facili­ten la in­ternalización de los contenidos normativos. En este sentido hay que evitar: 1. la profusión normativa que excede la capacidad de aprehen­sión y comprensión de los destinatarios de las normas; 2. la extensión ilimitada del concepto "legislador", de la que re­sultan otras ins­tancias legislativas además del Parlamento (para los Estados Nacionales) o los acuerdos multinacionales o de los organismos internacionales; 3. el pensamiento mágico de que la ley, por el solo hecho de ser escrita, opera automáticamente modificando las con­ductas.

4. Seguridad.
La seguridad resulta de la conjunción armónica de la asunción autó­noma del Derecho por parte de los miembros de la comunidad, y de la acción efec­tiva de los órganos del Estado (o su equivalente internacional) frente al incumplimiento de la normativa jurídica (sistema sancionatorio). Cuando estas dos condiciones no se dan, podemos decir que las normas legales no tienen vigencia.  

La seguridad puede caracterizarse como el grado de probabilidad con la que pueden preverse las reacciones de los individuos o grupos (incluyendo a los órganos estatales y/o internacionales)9 en sus actos sociales. Es absolutamente necesaria, ya que representa una condición para que la comunidad pueda subsistir.

 La incertidum­bre, la inse­guridad, son destructivas y devastadoras y pueden llegar a enfermar en forma individual o colectiva. El estado de incertidumbre prolongado pro­voca depresión y des­gano. En la medida en que las condiciones de vida generan in­certidumbre, tornan al hombre derrotista y desmoralizado, poco prepa­rado para la vida social. En una comunidad de estas características pueden emerger en forma incontrolable que pueden llevar a la destrucción y devastación en la sociedad como tal.

Las condiciones jurídicas necesarias para que se realice la seguri­dad en una sociedad, según el Profesor Werner Goldschmidt son tres:

 

Añadimos que lo mismo ocurre cuando una de las facciones en pugna, más poderosa que la otra, se arroga la función de tercero imparcial, sin serlo. Estamos ante una puja privada, aunque con cierto disfraz de legalidad.
Cuando el poder público resulta ineficaz, su ineficacia impide que se concreten los contenidos normativos generales produciendo una quie­bra del tejido socio- jurí­dico. En otros términos, el sistema jurídico deja de ser creíble y los miembros de la comunidad retornan a sus luchas privadas. El terrorismo (en su sentido estricto de producción de “terror” y no en el ideológico 12 que es usual), es un ejemplo de ello.

3- Condiciones axiológicas: Debe haber una instancia jurídica supe­rior de reconocimiento de los derechos humanos representati­vos de los intereses individuales y grupales y el poder político de aplicación debe ser controlado para evitar la arbitra­riedad.
Es obvio que el sistema jurídico internacional no responde a esta exigencia y además de ser inoperante y arbitrario es una fuente de conflictos, por la confusión de roles en el accionar internacional. La situación planteada con la Corte de Roma es un ejemplo.

Conclusiones
Consideramos que de este análisis podemos concluir que: